Облагается ли НДС реализация ПО

392

Вопрос

Мы оказываем Клиенту следующие услуги, в Договоре они звучат так: 1. «Заказчик поручает, а  Исполнитель обязуется за вознаграждение оказать Заказчику следующие услуги/выполнить следующие работы по созданию интерактивного модуля для сайта Заказчика: www………….ru,: 1.1.1. Программирование интерактивного модуля: ∙ Детализация технических требований проекта, обсуждение с Заказчиком; ∙ Написание и утверждение детализированного Технического задания по проекту; ∙ Покупка лицензии на Программу «1С-Битрикс: Управление сайтом. Редакция Старт» для программирования модулю на ее основе; ∙ Разработка HTML шаблонов (под каждую версию браузеров Internet Explorer, Mozilla Firefox, Opera, Google Chrome, Safari); ∙ Разработка HTML шаблонов: мобильные версии; ∙ Подготовка среды разработки (создание тестового сервера, установка ПО "1С-Битрикс", подключение системы контроля версий); ∙ Создание внутренней архитектуры проекта, включая систему хранения/редактирования вопросов ("неизвестных"); ∙ Программирование файловой структуры модуля, меню, общий html-шаблон и экранов: Входная страница, Регистрация/авторизация ∙ Программирование экранов: Форма "отгадывания неизвестных", Форма подтверждения участника; ∙ Программирование механики восстановления пароля (разработка экрана, отправка уведомление на электронную почту пользователя); ∙ Программирование системы сбора статистики (зарегистрированные, кол-во угадавших 1/2/3 неизвестных, время угадывания); ∙ Реализация механизма сбора статистики с последующей выгрузкой в формат excel; ∙ Запуск интерактивного модуля. Для сайта используется ПО 1С.Битрикс (движок), не подлежащее налогообложению НДС. Без этого движка сайт работать не может. Клиент утверждает, что мы должны весь продукт признать как ПО и не выставлять НДС на основании пп.26 п.2 ст.149 НК РФ. Но мы склоняемся, что данный интерактивный модуль не может приравниваться к ПО и попадать под пп.26 п.2 ст.149 НК РФ. Подскажите, можем ли мы применить в данном случае ст.149 или нет, и на каком основании?

Ответ

Компьютерной программой называется совокупность данных и команд, представленных в определенной форме для функционирования вычислительной техники и других устройств с целью получения определенного результата, включая процесс подготовки и материалы, которые получены в ходе разработки, а также отображаемые аудиовизуальные эффекты (ст. 1261 ГК РФ).

Программы для ЭВМ отнесены к интеллектуальной собственности (п.1 ст.1225 ГК РФ).

Автор произведения (программы) по лицензионному договору передает право на использование своего результата деятельности на определенный срок (ст.1235 ГК РФ). Обязательным условием в лицензионном договоре являются способы использования компьютерной программы (п. 6 ст. 1235 ГК РФ). Покупатель (лицензиат) может использовать программу (программное обеспечение) только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором (п. 1ст. 1235 ГК РФ). То есть в договоре должно быть определено право на переработку ПО (модернизацию).

Не передача лицензиаром права на модификацию программы не может лишить покупателя права на адаптацию (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.08 № 09АП-5778/2008, определением ВАС РФ от 19.09.08 № 12200/08 отказано в передаче в Президиум ВАС РФ).

По сути, модификация (переработка) программы является производным произведением и относится к объектам авторского права (ст.1260 ГК РФ). В подпункте 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ сказано, что модификация (переработка) программного обеспечения — это любые вносимые изменения, за исключением адаптации. К адаптации относится доработка программы, осуществляемая исключительно в целях функционирования ПО или базы данных на конкретных технических средствах или под управлением конкретных программ пользователя.

В случае создания модифицированной программы  исключительное право будет принадлежать лицензиару только в том случае, если такое условие прописано в лицензионном договоре.

Таким образом, если в результате внесения изменений компания получает самостоятельный объект авторского права и получает на него исключительные права, то последующая реализация ПО не облагается НДС. Если же работы происходили в целях адаптации программы к конкретным условиям пользователя, то нормы пункта 26 статьи 149 НК РФ в этом случае не применяются. 

Минфин России в свою очередь полагает, что работы по созданию компьютерных программ, выполняемых по договору подряда, где отсутствует передача прав на использование результатов интеллектуальной собственности, облагается НДС. Также они отметили, что при продаже экземпляров программ в товарной упаковке основополагающим фактом является наличие лицензионного договора. При его отсутствии такая  реализация облагается НДС по ставке 18% (письма Минфина России от 29.12.07 № 03-07-11/648 и 29.12.07 № 03-07-11/649).

В других разъяснениях Минфин России подтвердил, что передача прав интеллектуальной собственности по лицензионному договору не облагается НДС и уточнил, что реализация прав собственности по договору купли-продажи облагается НДС на общих основаниях (письмо от 01.04.08 № 03-07-15/44). Далее, в письме от 12.01.09 № 03-07-05/01 специалисты ведомства сообщают, что при выполнении работ по инсталляции и услуг по обновлению программного обеспечения компании не могут применять положения  статьи 149 НК РФ, в виду отсутствия лицензионного договора.

Инспекторы также настаивают на том, что модификация программного обеспечения облагается НДС. По мнению УФНС России г. Москвы, созданная по договору программа для ЭВМ или база данных, где предметом является ее создание (по заказу), исключительное право на такую программу или такую базу данных принадлежит заказчику, если договором не предусмотрено иное. Значит, имущественные права возникают у заказчика на созданное в рамках договора программное обеспечение. При этом в рамках указанного договора передача исключительных прав не осуществляется. То есть модификация программы для ЭВМ облагается НДС (письма  от 11.08.08 № 19-11/75222 и от 10.03.09 № 16-15/020629).

По нашему мнению, применить нормы подпункта 26 пункта 2 статьи 149 НК РФ при создании  интерактивного модуля, при отсутствии лицензионного договора компания не вправе. Косвенно это подтверждает постановление федерального арбитражного суда Московского округа  от 14 апреля 2010 г. № КГ-А40/1826-10. Это спор между двумя контрагентами, но из него видно, что по аналогичной операции (разработка модуля) стороны НДС начисляли, то есть льготой по статье 149 НК РФ они не пользовались!

Дело N А40-46203/09-156-414

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 14 апреля 2010 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Федосеевой Т.В.,

судей Плюшкова Д.И., Комоловой М.В.,

при участии в заседании:

от истца - извещен, не явился

от ответчика - Еганян А.С. по доверенности б/н от 01.11.09

рассмотрев 07 апреля 2010 года в судебном заседании кассационную жалобу ответчика - ООО "АЛИБИ-Корпорэйшн"

на решение от 14 октября 2009 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Гданской Т.В.

на постановление от 12 января 2010 года N 09АП-25640/2009-ГК

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Тетюком В.И., Веденовой В.А., Стешаном Б.В.

по иску ООО "Агентство Джаст Интерактив"

о взыскании 320 554 руб. 35 коп.

к ООО "АЛИБИ-Корпорэйшн"

установил:

ООО "Агентство Джаст Интерактив" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ООО "АЛИБИ-Корпорэйшн" задолженности за выполненные истцом работы по разработке рекламно-имиджевой и информационной продукции в сумме 319 500 руб., неустойки за просрочку оплаты работ за период с 27.02.2009 по 21.04.2009 в сумме 1 054 руб. 35 коп., всего 320 554 руб. 35 коп., на основании договора N 3/02 от 09.02.2009.

До принятия судом решения истец уточнил исковые требования, уменьшив сумму неустойки до 649 руб. 68 коп.

Решением от 14.10.2009 Арбитражного суда города Москвы исковые требования удовлетворены.

Выводы суда мотивированы доказанностью исковых требований.

Постановлением от 12.01.2010 Девятого арбитражного апелляционного суда решение изменено в части взыскания неустойки и госпошлины по иску. С ООО "АЛИБИ-Корпорэйшн" взыскано в пользу ООО "Агентство Джаст Интерактив" 351 руб. 45 коп. неустойки, 7 895 руб. 63 коп. расходов по госпошлине по иску.

В иске в части взыскания неустойки в размере 298 руб. 23 коп. отказано.

В остальной части решение оставлено без изменения.

Изменяя решение суда, апелляционный суд исходил из того, что истец не доказал направление ответчику и получением им акта сдачи-приемки выполненных работ от 27.02.2009 ранее даты, указанной в уведомлении о получении претензии, то есть 31 марта 2009 года.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "АЛИБИ-Корпорэйшн" подало кассационную жалобу, в которой ставится вопрос об их отмене и направлении дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Доводы заявителя мотивированы тем, что судами нарушены нормы материального и процессуального права (ст. ст. 66 АПК РФ, ст. ст. 702, 711, 721, 723 ГК РФ). По мнению заявителя, истцом нарушены условия договора, а именно: со стороны исполнителя работа выполнена ненадлежащим образом.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Истец, извещенный о месте и времени судебного заседания надлежащим образом, представителя в суд не направил, отзыв на кассационную жалобу не представил.

Выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287 АПК РФ правильность применения судами норм материального права и соблюдения норм процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов в указанных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ООО "АЛИБИ-Корпорэйшн" (заказчик) и ООО "Агентство Джаст Интерактив" (исполнитель) был заключен договор на разработку рекламно-имиджевой и информационной продукции N 3/02 от 09.02.2009, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства выполнить работы по разработке рекламно-имиджевой и информационной продукции и проведению рекламно-имиджевых кампаний заказчика. Содержание работ по каждому виду продукции, стоимость и сроки выполнения работ определяются отдельными соглашениями, являющимися неотъемлемой частью договора. Исполнитель выполняет работы своими силами. Исполнитель вправе привлекать к выполнению работ третьих лиц по согласованию с заказчиком, при этом исполнитель отвечает за действия таких лиц как за свои собственные (п. п. 1.1, 1.2, 1.3 договора).

Сторонами подписано соглашение N 1 от 09.02.2009 к договору, в соответствии с которым исполнитель принимает на себя обязательства по разработке "Модуля сайта: "Бизнес-калькулятор" для заказчика.

Общая стоимость работ по соглашению составила 639 000 руб., в том числе НДС - 18%. Первый - авансовый платеж в размере 319 500 руб., включая сумму НДС - 18%, заказчик перечисляет на расчетный счет исполнителя в срок не позднее 3 банковских дней с момента подписания сторонами соглашения. Окончательный платеж в размере 319 500 руб., включая сумму НДС - 18%, заказчик перечисляет на расчетный счет исполнителя, в срок не позднее 3 банковских дней с момента окончания работ и подписания сторонами акта сдачи-приемки последнего этапа работ в соответствии с планом работ. Стоимость работ включает стоимость передаваемых заказчику исключительных прав в размере 63 900 руб. (п. п. 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 соглашения).

Во исполнение условий договора заказчик на основании счета исполнителя N 6 от 09.02.2009 произвел авансовый платеж в сумме 319 500 руб. по платежному поручению N 99 от 17.02.2009.

Судом установлено, что исполнитель выполнил работы по созданию модуля сайта, что подтверждается актом сдачи-приемки выполненных работ от 27.02.2009.

В соответствии с п. 4.11, если заказчик в течение 5 рабочих дней не подписывает акт завершения работ и не выставляет исполнителю претензию в письменном виде, работы по Соглашению считаются полностью выполненными и принятыми заказчиком.

Судом установлено, что акт сдачи-приемки выполненных работ от 27.02.2009 был получен ответчиком, при этом в установленный срок заказчик не представил истцу ни подписанный акт приемки работ, ни мотивированный отказ от его подписания, в связи с чем, суд пришел к правильному выводу о том, что выполненные истцом работы считаются принятыми ответчиком.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Согласно нормам ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из ст. 711 ГК РФ следует, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Доказательств оплаты выполненных истцом работ ответчиком не представлено.

С учетом установленного и на основании ст. ст. 309, 310, 702, 711 ГК РФ суд пришел к правильному выводу об обязанности ответчика оплатить выполненные истцом работы и правомерно удовлетворил иск.

В соответствии с п. 5.3 договора, в случае нарушения заказчиком сроков оплаты на срок более 5 рабочих дней заказчик уплачивает неустойку в размере 0,01% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости неоплаченных работ по Соглашению.

Судом апелляционной инстанции установлено, что акт сдачи-приемки выполненных работ от 27.02.2009 был получен ответчиком 31 марта 2009 года, что подтверждается уведомлением о получении претензии, в связи с чем апелляционный суд пришел к правильному выводу о том, что неустойка подлежит начислению за период с 11 по 21 апреля 2009 года в сумме 351 руб. 45 коп.

Суд кассационной инстанции находит выводы суда соответствующими установленным по делу обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам и закону.

Довод заявителя о том, что для выяснения всех обстоятельств по делу и установлении качества проведенных работ необходимо проведение судебной экспертизы, на основании которой будет возможным вынесение обоснованного и законного решения по настоящему делу, подлежит отклонении в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде ходатайство о проведении судебной экспертизы ответчиком не заявлялось.

Довод заявителя о том, что истцом нарушены условия договора, а именно: со стороны исполнителя работа выполнена ненадлежащим образом, подлежит отклонению, поскольку уже был предметом исследования и оценки судов обеих инстанций и ему дана правильная оценка.

Нормы материального и процессуального права применены судами правильно.

Оснований к отмене принятых по делу судебных актов, предусмотренных статьей 288 АПК РФ не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

постановил:

решение от 14 октября 2009 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 12 января 2010 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-46203/09-156-414 - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Т.В.ФЕДОСЕЕВА

Судьи

Д.И.ПЛЮШКОВ

М.В.КОМОЛОВА

Также Вам может пригодиться разъяснение чиновника. Оно, правда, датировано 2001 годом, но, в нем схожая ситуация.

Вопрос: Возникает ли обязанность по уплате налога на добавленную стоимость у интернет - провайдеров, оказывающих пользователям услуги хостинга (предоставление свободного дискового пространства и канала связи для размещения Web - сайта на сервере и техническое обслуживание этого Web - ресурса)?

Ответ: Согласно пп.1 п.1 ст.146 Налогового кодекса Российской Федерации операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации признаются объектом налогообложения.

Исключением из вышеназванного порядка являются операции, перечисленные в ст.149 Кодекса, к числу которых не относятся операции по реализации услуг хостинга (предоставления свободного дискового пространства и канала связи для размещения Web - сайта на сервере и техническое обслуживание этого Web - ресурса).

На этом основании налогообложение операций по реализации на территории Российской Федерации хостинг - услуг осуществляется в общеустановленном порядке с учетом положений, предусмотренных ст.153 Кодекса, и применением налоговой ставки 20%.

А.И.Черный

Советник налоговой службы

II ранга

16.08.2001

Обоснование:

           1. ст. 346.27, 410, 411, 412, 413  Налогового кодекса РФ;

           2. ст. 1225, 1235, 1260, 1261, 1270  Гражданского кодекса РФ;

           3. Письма Минфина России от 01.04.08 № 03-07-15/44,  от 29.12.07 № 03-07-11/648, от 29.12.07 №   03-07-11/649, от 12.01.09 № 03-07-05/01;

           4.  Российский налоговый курьер 2014, № 20 « Как Минфин теперь рекомендует отражать в учете приобретение и создание компьютерных программ».

           5. Постановление федерального арбитражного суда Московского округа  от 14 апреля 2010 г. № КГ-А40/1826-10.



Есть вопрос? Наши эксперты помогут за 24 часа! Получить ответ Новое



Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Опрос

Какие премии вы платите:

  • годовую 40.44%
  • к юбилеям и праздникам 34.97%
  • за результаты работы 59.02%
  • некурящим и неболеющим 4.37%
  • за переход из других компаний 2.19%
  • бонусы руководителям 18.03%
  • другое 19.67%
результаты

Рассылка



© 2011–2016 ООО «Актион бухгалтерия»

Журнал «Российский Налоговый Курьер» –
специализированный практический журнал для главных бухгалтеров, аудиторов и налоговых консультантов

Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Российский Налоговый Курьер». Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.


  • Мы в соцсетях
Здравствуйте!

Сайт «Российский налоговый курьер» — это профессиональный ресурс. Если Вы работаете бухгалтером, то статьи и новости для Вас доступны бесплатно.

Чтобы получить доступ к 9 371 статье, свежим новостям, ответам экспертов на вопросы, шаблонам документов для бухгалтера, пожалуйста, зарегистрируйтесь.

Будем рады помогать Вам в работе. А в подарок за знакомство на адрес электронной почты, которую Вы укажете при регистрации, отправим Вам таблицу изменений по налогам и взносам.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Чтобы скачать файл, пожалуйста, зарегистрируйтесь

Сайт «Российский налоговый курьер» — это профессиональный ресурс. Если Вы работаете бухгалтером, то образцы форм, приказов, шаблоны документов, новости и статьи от экспертов для Вас доступны бесплатно.

Будем рады помогать Вам в работе. А в подарок за знакомство на адрес электронной почты, которую Вы укажете при регистрации, отправим Вам таблицу изменений по налогам и взносам.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль