Заключение и исполнение договора субподряда

508

Вопрос

Заключен договор генподряда с субподрядом, указывать услуги генподряда в договоре или нет? Или ссылаться на то, что положение от 03.07.1987 №132/109 не действует, задаю вопрос от субподрядчика. Генподрядный процент не указали в договоре

Ответ

Услуги генподряда в договор субподряда можно включить по соглашению сторон. При этом размер данных услуг может быть выражен в генподрядном проценте или коэффициенте договорного снижения цены.

Генподрядный процент является своеобразной платой за «посреднические услуги» генподрядчика, а именно за то, что он принимает на себя перед заказчиком риски надлежащего исполнения договора субподрядчиком. Однако на практике стороны иногда обосновывают уплату генподрядного процента тем, что генподрядчик оказывает субподрядчику некоторые услуги, которые нуждаются в оплате. В таком случае генподрядный процент выполняет функцию компенсации затрат генерального подрядчика.

В субподрядных договорах платеж за услуги генподрядчика, как правило, встречается в одной из двух форм:

1) перечисление денежных средств на счет генерального подрядчика за оказанные им услуги по отдельным договорам оказания услуг, где субподрядчик является заказчиком этих услуг, а генподрядчик исполнителем, либо

2) зачет стоимости этих услуг в счет оплаты работы субподрядчика.

Однако на практике генподрядчики включают условие о генподрядном проценте как оплате своих услуг, когда субподрядчик в них не нуждается, а сам генподрядчик не намерен фактически их оказывать. При этом, если перечисленные в договоре услуги фактически не были оказаны, генподрядный процент можно и не уплачивать.

Также следует отметить, что альтернативой генподрядному проценту является коэффициент договорного снижения цены. Он также направлен на уменьшение издержек генподрядчика при работе с субподрядчиками. Данный коэффициент рассчитывается по специальным формулам. Они приведены в Правилах формирования и применения твердых договорных цен в строительстве, утвержденных Межрегиональной общественной организацией по содействию развитию строительной отрасли «Союз инженеров-сметчиков» от 27 марта 2008 г. № 2-1/ПС.

Так, после выполнения работ стороны производят расчет окончательной цены с применением понижающего коэффициента. Эта цена (итоговая, скорректированная), естественно, отличается от первоначально согласованной в договоре. Однако данный расчет не считается изменением договорного условия о цене. Напротив, он свидетельствует о надлежащем исполнении договора, так как применение понижающего коэффициента направлено на соблюдение договорных условий.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист»

Как уменьшить специфические риски субподрядчика при заключении и исполнении договора субподряда

«Сегодня трудно найти крупные объекты недвижимости, к строительству которых не привлекались бы субподрядчики. Они выполняют часть работ, когда у генподрядчика отсутствуют необходимые ресурсы, навыки, разрешения и (или) специалисты. Кроме того, генеральные подрядчики могут их привлечь и для разделения ответственности за выполненные работы.

Возможность привлечения субподрядчиков закреплена в пункте 1 статьи 706 Гражданского кодекса РФ. При этом возникают новые подрядные отношения в связке «генеральный подрядчик – субподрядчик».

Фактически в этих отношениях генподрядчик является заказчиком, а субподрядчик – подрядчиком. То есть помимо условий договора субподряда ему необходимо учитывать также положения Гражданского кодекса РФ, относящиеся к подрядчику.

В то же время субподрядчик несет некоторые дополнительные, специфические риски, без учета которых он рискует не получить плату за выполненные работы.

Чтобы сотрудничество сторон на основе системы генерального подряда было плодотворным и взаимовыгодным и повлекло успешную реализацию проекта, необходимо еще на стадии заключения договора субподряда провести оценку потенциальных рисков.

Как правило, после этого субподрядчик повышает изначально предлагаемую стоимость подряда. При этом генподрядчики (и заказчики) часто соглашаются на это, так как увеличение стоимости будет обоснованным (в связи с высокой степенью риска).

На какие положения Гражданского кодекса РФ необходимо обратить внимание

Ряд положений Гражданского кодекса РФ устанавливают выгодные для субподрячика правила. Это положения, которые регулируют:

  • право на привлечение субподрядчика и последствия отсутствия такого права;
  • ответственность за неисполнение обязательств.

Право на привлечение субподрядчика и последствия отсутствия такого права

Самый главный вывод для субподрядчика: если он выполнил работы, а генподрядчик их принял, то субподрядчик должен получить оплату независимо от того, было ли у подрядчика право заключать договор субподряда.

Это следует из нескольких норм Гражданского кодекса РФ.

В первую очередь стоит обратиться к положениям пункта 1 статьи 706 Гражданского кодекса РФ. Данная норма предоставляет подрядчику право привлечь к исполнению своих обязательств субподрядчиков. В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Данное правило является диспозитивным и действует, «если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично». То есть если договор подряда умалчивает о возможности привлечения субподрядчика, то договор субподряда можно заключить. Этот вывод можно проиллюстрировать примерами, в которых вопрос о правомерности привлечения субподрядчика суды рассматривали в рамках разных споров – как между подрядчиком и субподрядчиком, так и между заказчиком и подрядчиком.

Пример из практики: суд взыскал с субподрядчика убытки подрядчика. При этом суд отметил, что возможность привлечения субподрядчиков предполагается, если в договоре подряда не установлена обязанность подрядчика выполнить работу лично

ООО «С.» (подрядчик) и ПО «Б.» (заказчик) заключили договор подряда на выполнение общестроительных работ по надземной части старого молочного павильона.

Подрядчик привлек к выполнению работ ООО «Н.» (субподрядчика), которое осуществляло подачу бетонной смеси в монолитное перекрытие.

В результате поломки бетононасоса произошла утечка бетона, которым были залиты 120 кв. м кровли павильона и 38 кв. м фасада.

Подрядчик направил субподрядчику претензию с требованием в пятидневный срок выполнить работы по ремонту кровли и фасада либо компенсировать нанесенный ущерб.

Так как ООО «Н.» в добровольном порядке ремонтные работы не произвело и не возместило ущерб, то ООО «С.» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании убытков в сумме 233 915 руб., а также расходов по оплате экспертизы в сумме 31 500 руб.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что подрядчик не имел права привлекать к работам субподрядчика и нарушил пункт 1 статьи 706 Гражданского кодекса РФ, так как «условиями указанного договора подряда предусмотрено выполнение работ самим подрядчиком». Поскольку подрядчик (ООО «С.») несет перед заказчиком (ПО «Б.») ответственность за причиненные убытки, суды удовлетворили исковые требования подрядчика к субподрядчику.

В кассационной жалобе субподрядчик сослался на то, что договором подряда, заключенным между ООО «С.» и ПО «Б.», «не установлено обязанности подрядчика выполнить работы лично, вследствие чего к спорным правоотношениям не подлежит применению п. 2 ст. 706 ГК РФ». При помощи этого довода субподрядчик пытался доказать, что у подрядчика не возникло ответственности перед заказчиком, а значит, нет и права на иск к субподрядчику (субподрядчик должен нести ответственность непосредственно перед заказчиком).

Суд кассационной инстанции согласился с указанным доводом, но указал, что ошибка судов не привела к принятию неправильного судебного акта. Субподрядчик был привлечен к работам правомерно, но это не означает, что он не должен нести ответственность перед подрядчиком за нанесенный ущерб: «Из смысла названной правовой нормы следует, что возможность привлечения подрядчиком для выполнения работ иных лиц предполагается, если в договоре не установлена обязанность подрядчика выполнить эту работу лично. Материалы дела свидетельствуют о том, что договором подряда... не предусмотрена обязанность подрядчика... выполнить поручаемую работу собственными силами, без привлечения субподрядных организаций. В связи с этим, суд кассационной инстанции считает, что судом дано неверное толкование условий договора, поэтому вывод о том, что ответчик привлечен истцом для выполнения работ на объекте незаконно, нельзя признать обоснованным...»

Суд, сославшись на статью 15 Гражданского кодекса РФ, удовлетворил исковые требования в полном объеме (постановление ФАС Центрального округа от 2 июля 2010 г. по делу № А09-7643/2009).

Пример из практики: по иску подрядчика суд взыскал с заказчика задолженность за выполненные работы, несмотря на то что к их выполнению подрядчик привлек третьих лиц. В договоре подряда отсутствовали положения, устанавливающие запрет на привлечение третьих лиц

Индивидуальный предприниматель Г. (заказчик) и ВНП ОАО «В.» (исполнитель) заключили договор на выполнение археологического исследования на участке предполагаемого строительства.

Позднее заказчик предложил исполнителю расторгнуть договор в связи с существенным изменением обстоятельств.

Исполнитель представил заказчику акт о сдаче-приемке выполненных работ, согласно которому ВНП ОАО «В.» на момент получения уведомления о расторжении договора выполнило работы на сумму 826 573 руб. 94 коп.

Так как заказчик не подписал акт и не оплатил выполненные работы, исполнитель обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности в размере 298 660 руб. 65 коп.

В суде заказчик сослался на то, что исполнитель был не вправе привлекать к выполнению работ третьих лиц. Суд отклонил данный довод, так как «в договоре отсутствуют положения, устанавливающие запрет на привлечение к выполнению работ третьих лиц».

Исполнитель подтвердил факт выполнения спорных работ актом выполненных работ. Доказательств их оплаты в материалы дела не было представлено.

Суд удовлетворил исковые требования в полном объеме (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24 сентября 2010 г. по делу № А11-14368/2009).

Даже если в договоре подряда (между заказчиком и подрядчиком (генподрядчиком)) установлено ограничение права подрядчика (генподрядчика) привлекать субподрядчиков, то это не повлечет признания договора субподряда недействительным. Связано это с тем, что в пункте 2 статьи 706 Гражданского кодекса РФ указаны особые последствия несоблюдения данного ограничения – ответственность подрядчика (генподрядчика) перед заказчиком за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.

Более того, если субподрядчик выполнил работы в полном объеме, а генеральный подрядчик их принял, то субподрядчик вправе рассчитывать на их оплату.

Пример из практики: суд взыскал с генподрядчика задолженность и отклонил довод о недействительности договора субподряда, заключенного в нарушение условий муниципального контракта

ООО «Л.» (субподрядчик) и ООО «В.» (генподрядчик) заключили договор на выполнение работ по заливке полов цементно-песчаной стяжкой.

Субподрядчик выполнил работы, однако генподрядчик оплатил их не полностью.

ООО «Л.» обратилось в арбитражный суд с иском о признании договора недействительным, а также взыскании с ответчика неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами.

ООО «В.» в обоснование своей позиции указало на то, что оно заключило договор с ООО «Л.» в нарушение муниципального контракта. Данный контракт был заключен между ООО «В.» и ГКУ «У.» на выполнение работ по проектированию и строительству объекта, на котором субподрядчик выполнял свои работы. Так как в контракте не предусмотрено право привлекать субподрядчиков, то договор является недействительной сделкой. Поэтому генподрядчик не оплатил принятые работы в полном объеме.

Суд первой инстанции указал, что контракт не предусматривает возможность привлечения субподрядчиков для выполнения работ. Поскольку ООО «В.» нарушило условие контракта, заключив договор с ООО «Л.», то названная сделка является недействительной и не влечет правовых последствий (ст. 168 ГК РФ).

Суды апелляционной и кассационной инстанций с таким выводом не согласились.

Они указали, что из смысла пункта 1 статьи 706 Гражданского кодекса РФ «следует, что возможность привлечения подрядчиком для выполнения работ иных лиц предполагается, если в договоре не установлена обязанность подрядчика выполнить эту работу лично».

В пункте 2 статьи 706 Гражданского кодекса РФ указаны последствия несоблюдения условия о привлечении к исполнению договора подряда субподрядчика – ответственность перед заказчиком за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.

При таких обстоятельствах нарушение условий контракта о невозможности привлечения субподрядчика не является основанием для признания договора недействительным.

Суд взыскал 379 937 руб. задолженности и 3482,76 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами (постановление ФАС Северо-Западного округа от 1 августа 2013 г. по делу № А52-3964/2012).

Однако ранее существовала и обратная практика – суд мог признать такой договор субподряда ничтожным (см., например,постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28 мая 2009 г. № А58-1831/07-Ф02-2347/09 по делу № А58-1831/07).

Ответственность за неисполнение обязательств

Также важно отметить положения пункта 3 статьи 706 Гражданского кодекса РФ об ответственности генерального подрядчика.

1. Ответственность генерального подрядчика перед субподрядчиком.

Генеральный подрядчик отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. В первую очередь это касается оплаты работ субподрядчика. Генеральный подрядчик должен их оплатить независимо от того, получил ли он сам оплату от заказчика (п. 9 информационного письма ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

2. Ответственность генерального подрядчика перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств субподрядчиком.

Эта ответственность определяется общими правилами гражданского законодательства об исполнении обязательства третьим лицом (п. 1 ст. 313 ГК РФ) и ответственности должника за действия этих лиц (ст. 403 ГК РФ). В частности, генподрядчик отвечает перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств субподрядчиком. При этом заказчик не может предъявить требования, связанные с нарушением договоров, непосредственно субподрядчику (если иное не предусмотрено в договоре). Суд откажет в удовлетворении такого иска.

Пример из практики: суд отказал заказчику в иске к субподрядчику, так как в договоре генерального подряда и в договоре субподряда отсутствует условие о том, что расчеты за выполненные субподрядчиком работы производит заказчик, минуя генподрядчика, и что субподрядчик несет какие-либо обязательства перед заказчиком

ООО «В.» (заказчик) и ООО «П.» (генподрядчик) заключили договор генерального подряда на выполнение работ по строительству завода по производству биологически чистого топлива.

Во исполнение договора генподрядчик заключил с ООО «У.» (субподрядчик) договор субподряда на выполнение земляных работ. Их предварительная стоимость составила 5 000 000 руб.

ООО «П.» приняло результаты выполненных субподрядчиком работ и перечислило ему денежные средства в размере 9 500 000 руб. со ссылкой на договор субподряда.

Позднее ООО «В.» обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «У.» о взыскании 6 238 790 руб. неосновательного обогащения.

При этом заказчик ссылался на то, что субподрядчик получил переплату за работы. Причиной тому являются завышение объема фактически выполненных работ и их несоответствие сметной документации.

Суд указал, что истец «должен был предъявить требование, вытекающее из указанных обстоятельств, не субподрядчику, а генподрядчику, с которым у него имеются непосредственные договорные отношения». При этом суд руководствовался положениями пункта 1 и 3 статьи 706 Гражданского кодекса РФ.

Суд апелляционной инстанции сослался также на информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда». Он указал: «Расчеты субподрядчика непосредственно с заказчиком могут производиться в случае, когда между ними с согласия генерального подрядчика заключен договор на выполнение отдельных работ (пункт 4 статьи 706 Кодекса), либо в договорах генподряда и субподряда стороны предусмотрели, что расчеты за выполненные работы субподрядчик производит непосредственно с заказчиком, минуя генподрядчика. Договор субподряда... заключен субподрядчиком непосредственно с генподрядчиком. В договоре генерального подряда и в договоре субподряда отсутствует условие о том, что расчеты за выполненные субподрядчиком работы производятся заказчиком, минуя генподрядчика, и что субподрядчик несет какие-либо обязательства перед заказчиком. Следовательно, заказчик не вправе предъявлять субподрядчику какие-либо требования, связанные с ненадлежащим исполнением договора субподряда, стороной которого заказчик не является».

Суд отказал в удовлетворении иска (постановление ФАС Северо-Западного округа от 2 марта 2006 г. по делу № А13-1814/2005-16).

То же касается и обратной ситуации – когда субподрядчик что-либо требует от заказчика (например, оплаты за выполненную работу). Такое требование можно предъявить только генеральному подрядчику, если иное не предусмотрено в договоре.

При этом заказчик не является и солидарным должником, если, конечно, солидарная ответственность заказчика и генерального подрядчика не предусмотрена договорами подряда и субподряда (п. 1 ст. 322 и п. 3 ст. 706 ГК РФ).

Пример из практики: суд взыскал с генподрядчика в пользу субподрядчика задолженность и неустойку. При этом он не нашел оснований для удовлетворения иска за счет заказчика как солидарного должника, так как в законодательстве не предусмотрена его солидарная ответственность перед субподрядчиком по обязательствам генерального подрядчика

Между ОАО «М.» (генподрядчик) и ЗАО «Т.» (субподрядчик) был заключен договор подряда на комплекс монтажных работ.

После выполнения работ субподрядчик передал генподрядчику акт формы КС-2 со справкой КС-3. ОАО «М.» указанные документы не подписало и не направило мотивированный отказ в приемке работ.

ЗАО «Т.» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о солидарном взыскании с ОАО «М.» и ОАО «Г.» 27 203 667 руб. 23 коп. (основная задолженность и неустойка).

Суд установил, что в силу статьи 706 Гражданского кодекса РФ ОАО «М.» по отношению к ЗАО «Т.» выступает генеральным подрядчиком, а ОАО «Г.» – заказчиком. При этом суд отметил: «Нормами главы 37Гражданского кодекса Российской Федерации (подряд) не предусмотрена солидарная ответственность заказчика перед субподрядчиком по обязательствам генерального подрядчика, в том числе, когда субподрядчик определен генподрядчиком с учетом мнения заказчика. Как правильно установил суд первой инстанции, соглашение, устанавливающее такую ответственность, сторонами спора не заключено».

Суд сделал вывод, что оснований для удовлетворения иска за счет ОАО «Г.» как солидарного должника не имеется.

Так как со стороны генподрядчика имело место нарушение обязательств по оплате выполненных работ, суд взыскал с него 21 515 599 руб. 03 коп. задолженности и 800 000 руб. неустойки (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2009 г. № 09АП-15829/2009-ГК, 09АП-16295/2009-ГК по делу № А40-33293/08-15-213постановлением ФАС Московского округа от 11 января 2010 г. № КГ-А40/13661-09 оставлено без изменения).

На какие формулировки договора субподряда необходимо обратить внимание

Ожидания обеих сторон от реализации проекта должны быть взаимно признаны и согласованы. Чем меньше разночтений останется у сторон на момент подписания договора и начала реализации проекта, тем меньше возникнет препятствий в его реализации.

Так, субподрядчику при заключении договора необходимо в первую очередь принять во внимание объем работ и сроки реализации проекта. Важно оценить возможность выполнения необходимой работы в требуемые сроки. Для субподрядчика это должно быть основным фактором, влияющим на решение вопроса о подписании договора.

Также необходимо проверить, изменены ли диспозитивные правила Гражданского кодекса РФ в отношении прав и обязанностей субподрядчика.

Как уже было указано выше, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком. Однако стороны могут предусмотреть иное правило.

Так, субподрядчику выгодно получить право требовать оплаты работ непосредственно от заказчика. Это существенно снизит риск неоплаты выполненных работ, так как в случае недобросовестности генподрядчика требование можно будет предъявить самому заказчику.

Есть вопрос? Наши эксперты помогут за 24 часа! Получить ответ Новое



Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Опрос

Покупали ли вы б.у. активы?

  • Да 55.56%
  • Нет 44.44%
результаты

Рассылка



© 2011–2016 ООО «Актион бухгалтерия»

Журнал «Российский Налоговый Курьер» –
специализированный практический журнал для главных бухгалтеров, аудиторов и налоговых консультантов

Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Российский Налоговый Курьер». Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.


  • Мы в соцсетях
Здравствуйте!

Сайт «Российский налоговый курьер» — это профессиональный ресурс. Если Вы работаете бухгалтером, то статьи и новости для Вас доступны бесплатно.

Чтобы получить доступ к 9 371 статье, свежим новостям, ответам экспертов на вопросы, шаблонам документов для бухгалтера, пожалуйста, зарегистрируйтесь.

Будем рады помогать Вам в работе. А в подарок за знакомство на адрес электронной почты, которую Вы укажете при регистрации, отправим Вам таблицу изменений по налогам и взносам.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Чтобы скачать файл, пожалуйста, зарегистрируйтесь

Сайт «Российский налоговый курьер» — это профессиональный ресурс. Если Вы работаете бухгалтером, то образцы форм, приказов, шаблоны документов, новости и статьи от экспертов для Вас доступны бесплатно.

Будем рады помогать Вам в работе. А в подарок за знакомство на адрес электронной почты, которую Вы укажете при регистрации, отправим Вам таблицу изменений по налогам и взносам.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль