Новация неустойки в заем

1020
Проблемная ситуация 1. Из-за просрочки выполнения работ согласно договору подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку. Могут ли стороны договора подряда заключить на сумму неустойки соглашение о новации и заменить обязательство по ее уплате обязательством по возврату займа?

А.А. Матиташвили, руководитель департамента консалтинговых услуг ЗАО «Мбб-Аудит»:

«Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 414 ГК РФ обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация). Обязательства, возникшие по первоначальному договору, прекращаются в момент заключения соглашения о новации (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (ст. 331 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 818 ГК РФ по соглашению сторон долг, возникший из договора купли-продажи, аренды имущества или иного основания, может быть заменен заемным обязательством. Полагаю, что таким иным основанием может быть факт неисполнения подрядчиком своего обязательства.

В статье 414 ГК РФ не установлено запрета на новацию обязательства по уплате неустойки, поэтому считаю, что стороны договора подряда могут заключить на сумму неустойки соглашение о новации ее в заем.

Обратите внимание: с данной позицией согласен и Высший арбитражный суд (п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 103)».

С.Б. Соловьев, эксперт журнала «Российский Налоговый Курьер»:

«В данной ситуации обязательство подрядчика по уплате неустойки является дополнительным по отношению к основному обязательству по договору подряда.

Гражданское законодательство не содержит ограничений на новацию дополнительного обязательства.

Возможность совершения такой новации подтверждается также судебной практикой (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 103).

Таким образом, заказчик и подрядчик вправе заключить соглашение о новации суммы неустойки по договору подряда заемным обязательством».

Налоговый вычет по НДС при новации

Проблемная ситуация 2. Можно ли принять к вычету НДС, исчисленный и уплаченный с аванса, полученного в счет предстоящего выполнения работ, если в дальнейшем между заказчиком и подрядчиком было заключено соглашение о новации обязательства по договору подряда на заемное обязательство?

А.А. Матиташвили, руководитель департамента консалтинговых услуг ЗАО «Мбб-Аудит»:

«Не вызывает сомнений, что поставщик (подрядчик, исполнитель) при получении предоплаты должен исчислить и уплатить в бюджет НДС, а также выставить покупателю (заказчику) счет-фактуру на соответствующую сумму налога. Основанием являются подпункт 2 пункта 1 статьи 167, пункты 1 и 3 статьи 168 и пункт 5.1 статьи 169 НК РФ.

В то же время новация обязательства по возврату аванса заемным обязательством прямо предусмотрена статьей 818 ГК РФ.

По поводу дальнейшей судьбы уплаченного НДС при новации существует два противоположных мнения. Мнение первое — при новации поставщик может принять НДС к вычету. Ведь согласно пункту 5 статьи 171 НК РФ вычету подлежат суммы НДС, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм предварительной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей. Поскольку договор подряда расторгнут, то вычет возможен. К такому выводу, в частности, пришли судьи ФАС Западно-Сибирского округа. В постановлении от 20.04.2006 № Ф04-2278/2006(21647-А03-27) по делу № А03-14143/05-33 они признали правомерным применение вычета НДС в соответствии с пунктом 5 статьи 171 НК РФ при новации обязательств по возврату аванса в заемное обязательство.

Мнение второе — принять НДС к вычету нельзя. Но можно обратиться в налоговый орган с просьбой о зачете или возврате излишне уплаченного налога (п. 1 ст. 78 НК РФ). Аналогичной позиции придерживаются и некоторые суды. Например, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 16.10.2007 по делу № А56-48068/2006 судьи указали, что если долг по договору купли-продажи заменяется заемным обязательством, то в результате такой новации у налогоплательщика возникает переплата по НДС, так как на основании подпункта 15 пункта 3 статьи 149 НК РФ операции по предоставлению займа в денежной форме НДС не облагаются. Кроме того, суд отметил, что порядок зачета или возврата излишне уплаченного налога регулируется пунктом 1 статьи 78 НК РФ и нормы пункта 5 статьи 171 НК РФ в данной ситуации не применяются.

К аналогичному выводу пришел ФАС ЗападноСибирского округа в постановлении от 15.01.2007 № Ф04-8667/2006(29778-А27-42) по делу № А27-9704/2006-2. Суд выразил мнение, что при замене обязанности по возврату авансовых платежей заемным обязательством вычет НДС согласно пункту 5 статьи 171 НК РФ применить нельзя, так как в данном случае налогоплательщик не выполнил одно из условий вычета — не вернул сумму предоплаты покупателю.

Итак, видим, что в любом случае — применит ли налогоплательщик налоговый вычет или будет требовать зачета, уплаченный НДС им не будет "потерян"».

С.Б. Соловьев, эксперт журнала «Российский Налоговый Курьер»:

«В рассматриваемой ситуации у налогоплательщика нет оснований принимать к вычету НДС, уплаченный в бюджет с полученной предоплаты. Ведь перечень ситуаций, когда НДС может приниматься к вычету, содержится в статье 172 НК РФ и является закрытым.

В то же время, поскольку первоначальное обязательство по поставке товаров (выполнению работ, оказанию услуг) прекращается новацией, НДС, исчисленный и уплаченный налогоплательщиком с суммы предоплаты, можно признать излишне уплаченным и подлежащим возврату или зачету в соответствии с правилами статьи 78 НК РФ. Аналогичной позиции обычно придерживаются и суды. Пример — Определение ВАС РФ от 28.01.2008 № 15837/07».

Учет суммы полученной предоплаты в налоговой базе по НДС при новации

Проблемная ситуация 3. Следует ли подрядчику включить сумму полученной предоплаты в налоговую базу по НДС, если обязательство по выполнению работ в счет полученного аванса заменено заемным обязательством в том же налоговом периоде, когда была получена предоплата?

А.А. Матиташвили, руководитель департамента консалтинговых услуг ЗАО «Мбб-Аудит»:

«По моему мнению, подрядчик в данной ситуации может не включать сумму полученного аванса в налоговую базу по НДС, поскольку обязательство по выполнению работ было изменено на обязательство по договору займа в одном налоговом периоде.

Напомню, что согласно нормам главы 21 НК РФ сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется не по итогам, например, рабочей недели, а по итогам налогового периода — квартала (ст. 163 и п. 1 ст. 173 НК РФ). А до окончания квартала налогоплательщику уже известно, что полученная сумма должна квалифицироваться не как аванс в счет предстоящего выполнения работ (то есть операция, облагаемая НДС), а как получение заемных средств — операции, освобожденной от налогообложения. Значит, у налогоплательщика обязанность по исчислению НДС отсутствует.

Замечу, что такой же точки зрения придерживаются и суды. Так, ФАС Уральского округа, установив в ходе разбирательства, что договор, по которому был получен аванс, прекращен новацией в том же налоговом периоде и обязательство по нему заменено на обязательство по возврату суммы предоставленного займа, принял решение, что в этом случае сумма аванса не увеличивает налоговую базу по НДС в данном налоговом периоде (постановление от 11.08.2008 № Ф09-5598/08-С2 по делу № А71-10183/07).

К аналогичному выводу пришел и ФАС ЗападноСибирского округа в постановлении от 01.10.2008 № Ф04-52б4/2008(12152-А70-41) по делу № А70-5440/7-2007. Отмечу, согласно Определению ВАС РФ от 26.01.2009 № ВАС-185/09 налоговым органам было отказано в передаче данного дела для пересмотра в порядке надзора в Президиум ВАС РФ».

С.Б. Соловьев, эксперт журнала «Российский Налоговый Курьер»:

«Как уже говорилось, ВАС РФ в Определении от 28.01.2008 № 15837/07 указал, что при прекращении обязательства новацией сумма уплаченного НДС, исчисленная с первоначального обязательства, признается излишне уплаченной суммой налога. То есть прекращенное обязательство не может иметь никаких налоговых последствий.

Таким образом, если и получение аванса, и замена обязательства, в счет оплаты которого он получен, заемным обязательством произошли в одном налоговом периоде, оснований для включения суммы полученного аванса в налоговую базу по НДС нет».

Есть вопрос? Наши эксперты помогут за 24 часа! Получить ответ Новое



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Рассылка




© 2011–2017 ООО «Актион бухгалтерия»

Журнал «Российский Налоговый Курьер» –
специализированный практический журнал для главных бухгалтеров, аудиторов и налоговых консультантов

Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Российский Налоговый Курьер». Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.


  • Мы в соцсетях
Здравствуйте!

Журнал Российский налоговый курьер

«Российский налоговый курьер» — бесплатный профессиональный сайт для бухгалтеров. Читать без ограничений могут только зарегистрированные пользователи. Вам будут доступны:

  • • Новости для бухгалтеров про налоги, взносы и проверки
  • • Статьи по бухучету, отчетности в ФНС, пособиям и выплатам
  • • Формы и образцы бухгалтерских документов
  • • Бесплатная справочно-правовая система

Подарок за регистрацию — безлимитный доступ к сервису "Изменения для бухгалтеров". Очень нужен в мае!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Формы и образцы документов доступны бесплатно после регистрации.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль